【案情简介】
2010年发生在南京的某高校计算机系副教授马小海涉嫌聚众淫乱罪的审理和辩护在全国乃至全世界范围都产生了巨大而深远的影响。
马小海等多人通过网络结识后，分别结伙先后在马小海家中或宾馆中，聚集多人先后多次进行淫乱活动。争议焦点在于对这种多名成年人自愿、封闭、隐秘的性聚会，是否侵犯了聚众淫乱罪所保护的法益，而必须以聚众淫乱罪予以刑事处罚。
对于换妻，中国第一位研究性的女社会学家李银河指出：“它没有伤害任何人。换偶活动是公民中极少数人喜爱的性活动方式。”换偶只是“少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式”，既不违反婚姻道德，也没有违反性学三原则(自愿、在私密场所、当事人均为成年人)，它是公民的合法权利，应当受到保护。
学术界大多数学者也都主张此类行为不宜用刑事法律规制。笔者为被告人马小海从案件事实、刑法规定、刑事立法、法学理论等方面对案件做了充分的辩护，也取得了较好的从轻量刑结果。
该案因影响巨大而被评为2010年中国五大刑事案件之一，笔者的辩护词也被评为2010年度最佳辩护词二等奖。
【控方指控】
起诉书指控，2007年夏天至2009年8月，马小海等22名被告人通过网络结识后，分别结伙先后在南京市秦淮区、鼓楼区、玄武区等处聚集多人共计35次进行淫乱活动，其行为触犯了《刑法》第三百零一条的规定，公然藐视国家法纪和社会公德，聚集男女多人集体进行淫乱，其行为构成聚众淫乱罪（仅限于首要分子和多次参与者)，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以聚众淫乱罪追究刑事责任。
【辩护要点】
一、被告人马小海主观上没有扰乱公共秩序的故意，不具备侵犯公共秩序的主观要件
二、被告人马小海参与的性聚会并未侵犯《刑法》所保护的任何法益，不具有社会危害性
三、被告人马小海的客观行为不符合当前社会现实对聚众淫乱罪客观要件的界定
四、“换偶”或性聚会并不一定是聚众淫乱犯罪，只有当该行为具体侵犯到社会公共秩序并情节严重时才可考虑定罪处罚
【裁判要旨】
《刑法》所保护的公共秩序不仅仅指公共管理秩序，公共生活也不仅仅指公共场所生活，《刑法》将聚众淫乱罪归类在扰乱公共秩序罪这一大类中，说明聚众淫乱侵害了公共秩序，此种行为的故意已经包含在行为之中；无论聚众淫乱行为发生在私密空间还是在公共场所，都不影响对此类行为的认定，当达到刑法所规定的程度时，即构成犯罪；聚众淫乱罪所涉及的行为本是行为人自愿的行为，如果其中有强迫或者胁迫的情形，就可能触犯刑法规定的其他罪名，所以自愿参加不是构成该罪的否定性条件或因素。为维持社会管理秩序，依照《刑法》第三百零一条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款的规定，判决被告人马小海犯聚众淫乱罪，判处有期徒刑3年6个月。
【辩护路径】
一、法律适用的辩护应从法条、立法原意、法益保护等多方面展开
二、敏感案件中律师如何应对舆论舆情
（注：文中人名均为化名）
