【案情简介】
江苏东升造船有限公司（以下简称东升造船）,坐落于J市。从一所职工不足百人、资产仅300万元的小造船厂，发展到国内第二家在境外上市的民营造船企业，在相当长的一段时期，东升造船都是我国民族造船行业的佼佼者。
2014年全球造船市场遭遇寒冬，东升造船也经营欠佳，诉讼不断。2015年8月19日，当地警方以东升造船董事长金钢涉嫌犯罪为由，对其指定居所监视居住，随即逮捕，东升造船的经营雪上加霜，深陷困境。
辩护人接受委托时，金钢面临虚开增值税专用发票、挪用资金、职务侵占、非国家工作人员受贿、故意销毁会计凭证5项罪名的指控，其中虚开增值税专用发票数额为3288万元，挪用资金金额为4000万元，一旦指控成立，数罪并罚之下，被告人金钢将面临最高25年左右的有期徒刑。
从侦查到二审宣判，时间长达3年3个月，历经一审、二审，最终法院采纳辩护人意见，对5项指控罪名中虚开增值税专用发票、挪用资金、职务侵占3项罪名不予认定，刑期也由最高的25年有期徒刑降为5年有期徒刑。
【控方指控】
被告人金钢，原东升造船董事长及法定代表人。2006年，东升造船自然人股东在英国维尔京群岛设立JRSO公司，后以该公司名义在新加坡出资收购设立JRS国际控股有限公司（以下简称JRS公司），同年8月，JRS公司在国内出资设立江苏旭升造船有限公司（以下简称江苏旭升）作为该公司的子公司。金钢在担任上述公司总经理、董事长和董事会主席期间，涉嫌如下犯罪事实。
一、虚开增值税专用发票罪
2008-2013年，江苏旭升与鼎丰贸易有限公司（以下简称鼎丰公司）有常年船用钢材贸易往来，2010年，金钢指使鼎丰公司实际控制人孙丰在没有发生真实货物购销的情况下，以鼎丰公司销售钢材的名义，虚开增值税专用发票至江苏旭升，由金钢审批支付对应票面货款给鼎丰公司，再由鼎丰公司扣除一定费用后将余款汇给金钢及其指定的他人账户使用，虚开发票计30份，发票税价合计人民币3288万元，税额合计477万元，后江苏旭升经金钢审批后至当地国家税务局进行了抵扣。
二、挪用资金罪
2011年10月17~18日许，金钢未经董事会研究，擅自安排江苏旭升会计张梅从公司账户分别汇出953万元、1019万元、1028万元至三家公司，再由金钢及张梅让三家公司配合，将上述共计3000万元资金按照金钢的决定，以不同金额分别汇至包括被告人金钢在内的东升造船17名自然人股东名下的个人账户，后将上述17个账户上钱款以缴纳出资的方式汇至江苏鼎海公司的验资账户。2011年10月26日，江苏鼎海公司验资结束后，张梅将上述3000万元归还至江苏旭升账户。
2013年12月10~11日许，金钢未经董事会研究决定，擅自安排张梅从江苏旭升账户转出1040万元至东升造船账户，又将其中1000万元汇至江苏鼎海公司在北京开设的账户，再将其中的400万元、490万元以转账的形式汇至金钢之女金花及朋友李向友名下的个人账户，后金花、李向友、江苏鼎海公司以缴纳出资的方式将上述总计1000万元汇至中融鼎海公司的验资账户，中融鼎海验资结束后，2014年1月2日，上述1000万元返还至江苏旭升账户。
三、职务侵占罪
2011年9月15日，金钢利用职务便利，指使张梅从上述账外资金账户汇款141万元至广东家具公司，用于其个人购买家具。
四、非国家工作人员受贿罪
2012年8月24日，金钢利用其担任江苏旭升董事长和总经理的职务便利，在江苏新能电力器材有限公司（以下简称新能公司）承揽江苏旭升舾装件等加工业务过程中，在江苏旭升办公室内，非法收受新能公司法定代表人王斌为获得结算等方面的关照而给予的银行卡1张，内存80万元，该80万元后均被金钢个人使用。
五、故意销毁会计凭证罪
自2007年1月，金钢作为江苏旭升董事长，指使出纳张梅将江苏旭升等关联公司部分废钢销售收入作为账外资金，存放于张梅夫妇个人名义所开设的银行账户。
2013年10月，金钢将上述账外资金收支原始资料予以丢弃，涉案金额达2137万元。
【辩护要点】
本案案情重大、疑难、复杂，涉及多个罪名，辩护人历经一审、二审，围绕程序、证据、法律适用和刑事政策4个方面展开辩护。
一、一审辩护要点
（一）本案侦查程序和相关取证严重违法，已经影响案件公正处理，在案有罪言词证据和书证均不能采信
1.本案取证主体不具有合法性，实际办案人员与立案的侦查机关严重分离，所取证据是公安机关违反法定程序、滥用侦查权的结果，应当一律排除。
2.本案的专案组完全是J区公安局越权成立的，该侦查主体不具有合法性。
3.办案机关对被告人金钢、张梅以疲劳审讯、非法拘禁等方式违法取证，相关有罪供述都不应采信。
4.办案人员在监视居住期间违法限制金钢的辩护权和律师会见权。
5.被告人供述、证人证言等言词证据之外的相关财务资料不具有完整性，不能作为定案依据。
(二)起诉书关于被告人金钢涉嫌虚开增值税专用发票罪的指控事实不清、证据不足，该节指控不能成立
1.客观书证作为关键证据，不具有完整性。
2.鼎丰公司负责人孙丰的供述与客观书证之间也供证不一。
综上所述，公诉机关关于涉案票据无真实交易的事实推定未能得到其他客观证据的印证，尤其是在存在反映无罪的被告人供述和客观书证的情况下，起诉书该节指控不能成立。
(三)被告人从公司转出4000万元资金都是为关联公司和本公司及全体股东利益，且没有造成任何实质的法益侵害，不构成挪用资金罪
(四)金钢的借支行为并不违反江苏旭升既有的财务制度，关于其涉嫌职务侵占罪的指控不能成立
二、二审辩护要点
涉案1000万元资金是用于为公司在北京设立融资平台，是为公司及全体股东谋利，上诉人金钢就该1000万元不构成挪用资金犯罪。
从资金流向上看，虽然该1000万元分三笔打入江苏鼎海公司、金花及李向友个人账户，但江苏鼎海公司是江苏旭升的子公司，金花是江苏旭升母公司JRS公司的董事会主席、江苏旭升董事长金钢的女儿，根据辩方提供的李向友的证言及《江苏旭升有限公司私募债券财务顾问协议》，李向友担任董事长的信投公司是江苏旭升的长期融资战略伙伴，更是江苏旭升母公司JRS公司的投融资顾问，起诉书及一审判决认定“江苏鼎海公司、金花和李向友是与江苏旭升无关的第三方”的论断显然不能成立。
从实际操作上看，会计张梅的供述、金花和李向友的证言也证实，资金支出、如何分配均是由金钢决定，金花、李向友只是提供个人身份证等基础资料，涉案1000万元钱款自江苏旭升支出到归还，始终控制在江苏旭升工作人员手中，不存在任何风险；从使用目的上看，成立的中融鼎海国际公司，实际上完全是江苏旭升、东升造船等关联企业的对外融资平台，充当了江苏旭升在北京对外融资的办事处的角色，金花和李向友只是挂名股东，如果没有江苏旭升等公司的实体企业担保，该公司根本无法开展经营，公司的经营控制权也完全掌握在江苏旭升手中。因此，不能只根据资金流向个人的表象，就片面地认定犯罪，要透过现象看本质，金钢就该1000万元也不构成挪用资金罪。
【裁判要旨】
一、关于虚开增值税专用发票罪指控的认定
针对控辩双方提出的意见，结合本案的证据，就虚开增值税专用发票部分，本院评判如下：
1.是否有真实货物往来的事实认定
开票方鼎丰公司实际负责人孙丰虽然在庭前存在有罪供述，但后来供述涉案票据均实际供货。且实际在2010年之后，鼎丰公司与江苏旭升仍存在大数目的业务往来。孙丰的供述及其他证人证言均证实当时存在退票的情况，在江苏旭升2013年的用款申请单上，也有记载鼎丰公司欠票1700万元的字样，所以关于被告人虚开增值税专用发票的指控，目前证据达不到确实、充分的证明要求。
2.被告人金钢是否与鼎丰公司、孙丰构成共同犯罪
就虚开增值税专用发票的行为，证实双方合谋的直接证据只有孙丰的供述，另外，关于入库验收单的填写是金钢指使的，也只有张梅的证言，没有其他证据印证。
3.是否逃避税款，影响了国家的税收征管制度
虚开增值税专用发票犯罪要以逃避税款为目的，上述增值税专用发票到江苏旭升后，江苏旭升虽然用于申报税款，但其是按照票面的价税合计款支付给鼎丰公司，江苏旭升从未从中获取税收的收益，不能认定金钢有偷逃税款的故意。
综上，本节指控被告人金钢构成犯罪依据不足，本院不予支持，对于金钢及其辩护人提出的与上述相关的辩解和辩护意见，予以采纳。
二、关于挪用资金罪第一笔3000万元指控的认定
成立江苏鼎海是经过江苏旭升股东会通过，江苏鼎海的股东与江苏旭升原始股东相同，成立的目的也是江苏旭升的利益，江苏旭升的资金只是经过原股东的账户转至江苏鼎海用于注册，江苏鼎海实际是在江苏旭升股东的控制之下，与江苏旭升实属关联企业，故被告人金钢利用职务之便授意将江苏旭升的资金转至江苏鼎海的行为，并不符合挪用资金罪规定的给个人使用或者借贷给他人，该部分不应认定为挪用资金罪。金钢及其辩护人提出的与此有关的辩解和辩护意见，本院予以采纳。
三、二审关于挪用资金罪第二笔1000万元指控的认定
上诉人金钢挪用资金用于中融鼎海国际公司验资的行为，不构成挪用资金罪，理由如下：
从证人金花、李向友、张梅的证言，银行交易记录，工商登记资料等书证和上诉人金钢的供述所反映的涉案资金流转过程、验资等公司成立经过来看，不能排除金钢成立中融鼎海的目的是为了江苏旭升等关联公司在北京融资的可能性，且资金的流转一直在江苏旭升财务人员的操控之下，单位负责人为单位利益，决定挪用资金给个人使用的，不宜认定为挪用资金犯罪，故对上诉人及其辩护人的相关上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
四、二审关于职务侵占罪指控的认定
经查，在案证人张梅的证言及书证转账凭条足以证实：2011年9月15日，张梅通过个人银行卡向家具厂转账141万余元用于替金钢支付家具款。但金钢有无指示张梅直接从废钢账上支出该款，有无非法占有该款的主观故意，尚不能排除合理怀疑。
首先，虽然张梅证言称金钢指示其从废钢账支出141万余元，且计入废钢账，但废钢账经金钢查看后隐匿，该证言与金钢的供述相矛盾，又无其他证据印证。
其次，上诉人金钢辩称141万余元家具款是张梅为其垫付，是其与公司之间的正常往来之一，而现有证据又不能全面反映案发前后金钢与公司之间的往来情况，不能排除合理怀疑。
综上所述，原审判定上诉人金钢职务侵占141万余元的事实不清，证据不足，本院不予支持。对于上诉人金钢及其辩护人提出的“上诉人金钢不构成职务侵占罪”的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。
【辩护路径】
一、程序辩护动摇控方证据体系
二、通过证据三性和证明力辩护根本否定控方有罪证据
三、进攻是最好的防守
四、注重刑事政策研究
注：案例中人名及企业名均为化名）
