聚众斗殴犯罪的转化问题研究
《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款规定：“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。"这是一种典型的转化犯的立法例。近几年来，聚众斗殴案件有所增加，聚众斗殴的一方或双方常纠集多人参与，斗殴中使用器械致人重伤、死亡的现象时有发生，在审判实务中，对于这些复杂情况的定罪处刑问题，尤其是对聚众斗殴犯罪中造成人员重伤、死亡的案件如何转化定罪及转化后的责任承担有不同的理解，实际处理结果也颇有差异。笔者认为有必要对司法实务中存在的疑难问题进行深入探讨。
一、转化定罪的前提条件
1、必须是在聚众斗殴中发生了致人重伤、死亡的后果，即必须存在聚众斗殴的事实。如果是在其他性质犯罪中致人重伤、死亡的，不能按刑法第二百九十二条第二款的规定转化。
2、必须是一方或双方有人实施了超出斗殴性质所要求的暴力程度而致人重伤或者死亡的行为，造成了被害人重伤或者死亡的严重后果。
3、行为人主观故意的变化必须是发生在聚众斗殴过程中，如果首要分子与行为人在组织过程中即商议好要针对对方某一或某几个对象进行伤害，则应直接定故意伤害或故意杀人，不适用转化定罪。
二、首要分子的转化问题
聚众斗殴罪中的首要分子，是指在聚众斗殴中起纠集、组织、策划、指挥作用的犯罪分子。首要分子不一定直接参与斗殴行为，但却是共同犯罪的核心。刑法规定，首要分子应按照其所参与的或者组织、策划、指挥的全部犯罪承担刑事责任。聚众斗殴犯罪中造成人员重伤、死亡的案件，首要分子是否一律要转化为故意伤害或故意杀人罪？笔者认为对此类案件不仅要考查首要分子在共同犯罪中的地位和作用，还要考查首要分子对此严重后果有无过错，其在主观上有过错的才能转化。主要分为四种情况：
1、首要分子参加斗殴的情况。
首要分子不仅实施了组织、指挥行为，还亲自参加了斗殴，而且在打斗中实施了致人重伤、死亡的行为，这种情况下其由聚众斗殴转化为故意伤害、故意杀人罪，在理论上和实践中均无异议。
首要分子在斗殴前要求已方人员不要致对方伤亡，但斗殴中暴力程度逐步升级，首要分子不但没有采取措施予以控制，反而带头与对方打斗，积极参加者实施了致人重伤、死亡的行为。由于形势的变化，首要分子的主观故意在斗殴过程中发生变化，对造成对方重伤、死亡持希望或放任的心态，其与行为人出于共同的犯罪故意，在打斗中互相配合，造成了严重后果，因而其要与行为人一起转化定罪。
实践中也会遇到这样的现象，有的积极参加者不是由于首要分子的纠集，而是中途自愿参与，首要分子明知其参与而未予阻止，首要分子与自愿参加者临时有了犯意联络，且在行动上互相配合，自愿参加者在与对方斗殴中造成了对方重伤、死亡的，首要分子与自愿参加者均要转化定罪。但如果参与打斗的人员多、场面混乱，首要分子忙于应付，并不明知中途有人参与帮助其一方的，因首要分子与自愿参加人没有共同犯罪故意，不属于共同犯罪，由自愿参加人自行承担责任，首要分子不转化，仍按聚众斗殴罪定罪处罚。
2、首要分子没有参加斗殴的情况。
首要分子只是起纠集、组织、指挥作用，而未亲自参加斗殴的，只要参与斗殴者实施的行为是首要分子制定计划的组成部分，不论行为的性质、危害的范围及程度如何，都不违背其主观意志，其应对此承担刑事责任，不宜从中划定共犯过限。（邱学锋《聚众斗殴转化犯主体如何界定》江苏法制报2007年7月31日第7版）比如：首要分子组织的故意较概括，对被纠集者没有行为限定，积极参加者致人重伤或死亡的，首要分子仍要转化定罪。
3、积极参加者实行过限的行为。
实行过限行为，是指在共同犯罪中，某一或几个共同犯罪人的行为强度明显超出了共同故意的范围并造成了严重后果的行为。首要分子在纠集、组织阶段，对聚众斗殴行为的方式、后果等作了明确的限制性要求，如不准持器械斗殴，不准致人伤残或死亡等，而积极参加者在斗殴中明显超出首要分子及其他积极参加者的故意范围，私自使用器械或以其他方式致人重伤、死亡的，属于实行过限行为，应由直接实施者单独承担责任。对首要分子不转化定罪，但其纠集多人犯罪，造成了严重后果，应作为从重情节在量刑时予以考虑。对实行过限行为首要分子和其他积极参加者不承担责任，其根据是我国主客观相统一的刑法原则。刑法定罪的标准是行为人对其行为可能或必然造成的危害结果主观上具有罪过，而对实行过限行为及其可能造成的危害结果，只有行为实施者本人在主观上存在故意心态，其他共同犯罪人缺乏共同犯罪故意，不能按共同犯罪论处，只能由实行过限犯对其行为承担刑事责任。（孙国祥、魏昌东《试析聚众斗殴罪中的转化犯》载于2002年11月《法学》）
4、多层首要分子共存的情况。
实践中常有聚众斗殴双方或一方的组成结构是金字塔式的，最开始纠集的是一个首要分子，其安排下面几个人分别纠集人参与，按刑法理论各个纠集人都应认定为首要分子，但第二层以下的首要分子如果与其所纠集的人之外的积极参加者并无犯意联络，其对这些积极参加者造成他人重伤、死亡的后果无主观故意，因而不能承担责任。而金字塔顶端的首要分子及纠集直接行为人参加的首要分子要转化定罪。
5、首要分子对已方人员重伤、死亡的是否承担责任。
对此问题有两种观点，一是认为首要分子在纠集、组织人员与对方斗殴时，其明知双方斗殴可能会造成双方人员伤亡，而仍然实施组织行为，证实无论哪一方人员伤亡，都未超出其主观故意，因而其应对此承担责任，即转化定罪；而另一种观点认为，首要分子对已方人员伤亡并无主观故意，其对已方人员伤亡承担责任无法理依据。笔者同意第二种观点，任何犯罪其犯罪对象和侵害的直接客体都具有特定性，其不应包含犯罪人在实施犯罪过程中自身遭到损害的犯罪对象或客体（网上文章引用）。从主观故意上来说，首要分子并无伤害已方人员的故意，让其承担责任从理论和实践上都是行不通的。
三、转化后的定性问题。
在聚众斗殴中致人重伤、死亡的，如何定罪问题，有两种观点：一种观点认为客观后果是决定转化为何种罪的关键所在，是如何定罪的核心。即造成重伤的，就转化为故意伤害罪，造成死亡的，就转化为故意杀人罪。另一种观点认为应遵循主客观相一致的原则，即把造成的后果与行为人的主观故意联系起来，不能机械地把转化法条理解为以结果论。笔者同意第二种观点，转化为何种罪，必须考查故意伤害罪、故意杀人罪的犯罪构成要件，对行为人主客观内容进行全面考察。如果忽视对构成要件的全面考察，片面强调客观方面，只以造成的后果作为转化标准，对主观故意内容不加以区分，显然有客观归罪之嫌，是不科学的。根据主客观相一致原则，斗殴中行为人没有致他人死亡的主观故意，但造成对方人员死亡的，一般仍以故意伤害定罪处罚；相反，在斗殴中主观故意转化为故意杀人的，因客观原因未致被害人死亡的，仍应转化为故意杀人罪（未遂）。比如在斗殴中使用刀具屡次刺戳被害人身体要害部位，但均因客观原因未致被害人死亡的，显然其已由聚众斗殴的故意转化为故意杀人的故意，只是因客观原因而未得逞，其虽未造成被害人死亡，但应定故意杀人罪（未遂）。
四、造成对方人员重伤、死亡的直接责任人不能确定的，如何转化？
对于直接责任人能够认定的，对直接责任人转化定罪，首要分子一般也要转化，但对直接责任人实施的过限行为首要分子不承担责任。
对于直接责任人确实无法查清的，实践中存在争议。第一种观点认为，斗殴一方系共同犯罪，共同犯罪人对后果均应承担责任，故对致人重伤、死亡的一方应全部转化定罪；第二种观点认为，在无法查清直接责任人的情况下，不宜将所有的斗殴者均认定为故意杀人罪，仅应对首要分子以故意杀人罪论处。（张明楷，《刑法学》第812页，法律出版社）第三种观点认为，在无法认定罪责归属的情况下，对双方都不能转化，首要分子和积极参加者均按聚众斗殴定罪处罚。笔者认为，第一种观点不论参加人有无致人重伤、死亡的主观故意及客观行为，均以重罪转化，不符合罪刑相适应原则，亦与刑法的谦抑性相悖，造成打击面过宽。而按第三种观点处理，则致使被害人的死、伤后果无人承担责任，这与罪刑相适应的基本原则也是不相符合的，且不利于打击犯罪，因而也不足取。笔者同意第二种观点，但应分别情况处理，一是对于不能确定致人重伤、死亡的直接责任人，但能查清共同加害人的，对共同加害人及首要分子转化定罪。根据共同犯罪理论，在聚众斗殴中，如果重伤、死亡的后果是在共同的故意和共同的行为下造成，共同犯罪人都应对重伤、死亡的后果承担刑事责任。共同加害人在对被害人实施侵害时对可能造成他人重伤、死亡的后果均有概括性认识，其对重伤、死亡后果的发生均具有因果关系，因而共同加害人及首要分子均要转化为故意伤害罪或故意杀人罪。对于各共同加害人的行为，可依据其对造成被害人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。（《聚众斗殴中的转化犯范围应如何确定》http://law.ddvip.com 作者不详，2006年11月4日 ）二是对于不能确定直接责任人，也不能查清共同加害人的，则只对首要分子转化定罪，对积极参加者均以聚众斗殴罪定罪，只把严重后果作为一个情节考虑。
五、转化犯是否实行数罪并罚？
1、对于参加聚众斗殴多起，其中有一起或几起造成对方人员重伤、死亡的，对符合条件的被告人转化为故意伤害罪或故意杀人罪，对未造成重伤、死亡的，按聚众斗殴罪定罪，并实施数罪并罚。
2、对于在同一起聚众斗殴中，相同犯罪主体造成对方不同对象重伤、死亡的，如何定罪的问题在实践中也有争议。一种观点认为应分别定罪，数罪并罚；另一种观点认为其属于想像竞合犯，应择一重罪即故意杀人罪认定。笔者认为此种情况一般不宜定两种罪，也不宜简单地一律按故意杀人罪转化。行为人在同一起聚众斗殴犯罪中出于同一犯罪故意，在一个故意支配下实施了不同程度的加害行为，其即不完全等同于想像竞合犯，也不是完全独立的两个犯罪行为，不能简单地按故意杀人罪转化，亦不能分别定罪、数罪并罚，而是要将其主观故意与使用的工具、伤害的部位、所用的力度、造成的后果等客观方面结合起来考查，如果不能认定其主观上对造成他人死亡持希望、放任的态度，则不应认定为故意杀人罪，而应以故意伤害罪认定，把造成他人死亡的后果作为情节考虑。相反，行为人对对方敌意很深，在斗殴中不计后果，疯狂使用暴力，连续使用凶器刺戳他人身体要害部位，造成对方人员重伤、死亡的，应转化为故意杀人罪，不实行数罪并罚。
3、不同的积极参加者造成对方人员重伤、死亡的，首要分子是否数罪并罚？笔者认为对直接行为人应结合其主观故意分别定罪处罚，而对首要分子也应结合其主观故意来考量，首要分子对造成对方死亡的后果有过错的，首要分子要与直接行为人一起转化为故意杀人罪，造成他人重伤的直接行为人转化为故意伤害罪，不必实行数罪并罚。如果直接行为人致人重伤、死亡的行为均属于实行过限，则首要分子不转化，仍按聚众斗殴罪处罚。如果直接行为人的故意杀人行为属于实行过限，则首要分子只对致人重伤的行为承担责任，与致人重伤的直接行为人转化为故意伤害罪。（本文作者：尹颖达 薛火根）
