“事后受贿”行为如何认定
任天霖
[案情简介] [1]
被告人邢某系S市教育局专门负责初中生招生事项的工作人员，该市有专门文件规定，对于应届小学毕业生的初中入学问题，除了本市的外国语中学享有特批的考试选拔权以外，其余初中均采用就近入学的方式招生。许多以前收取“择校费”的初中因此失去了一大笔收入，以前一些老牌名校也因为这样的招生政策失去了一大笔优秀的生源。邢某恰是该市名校J中学的校友，看到J校的声誉大不如前，遂利用职务便利将本市外国语学校考试被淘汰但分数也较高的若干学生通过各种渠道转至J中学，对于分数不理想但家境较富裕的同学则以暗示的方式告知其向J校交纳一定的“择校费”，帮助其将学生转入J校就读。2005至2007年间，邢某利用职务上的便利，先后数十次将不符合就近入学政策的学生转入J校，使J校的生源质量有了大幅提升，也使J校获得了一笔数额可观的择校费。但对于邢某的行为J校领导开始并不知情，之后才通过学生家长的反映了解到是邢某在暗中帮忙。J校领导遂决定答谢邢某在招生问题上给予的“照顾”，先后两次向邢某送去人民币共计30余万元。邢某知晓校方的用意后如数笑纳。2007年底邢某案发。
[争议焦点]
对案件中邢某的行为如何认定主要有两种不同的意见：
第一种意见是无罪说，认为邢某的行为不构成犯罪，只是一般的违纪行为。理由是：尽管邢某客观上有收受财物的行为，之前也有为他人谋利的行为，从表面上看符合受贿罪的犯罪构成，但是邢某在为他人谋利时主观上并无受贿的故意，甚至可以说连受贿的故意都还没有产生，其为他人谋利的行为并不在受贿故意的支配之下，因此并不满足“为他人谋取利益”的要求，故而不构成受贿犯罪。
第二种意见是有罪说，认为邢某的行为构成受贿罪。理由是：一是邢某收受财物的行为已经侵害到了职务行为的不可收买性，进而侵害到了受贿罪的法益；二是尽管邢某之前为J校谋取利益时主观上难以认定有受贿的故意，但之后收受财物时，其主观上已经认识到该财物是对自己之前行为的不正当报酬，行为人已经意识到该收受行为的危害结果，也希望这种结果的发生，因此可以认定主观上具有受贿的故意，应当以受贿罪追究其刑事责任。
本案的争论焦点主要在于：
焦点之一：事先无约定的事后受贿行为是否侵犯受贿罪的法益？
焦点之二：如何认定事后受贿中行为人的受贿故意？
[专家指导]
我国刑法第385条规定了受贿罪，它是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。由于受贿罪内部的构造特殊，经常表现出一些难以认定的非典型受贿形式，而事后受贿行为就是非典型受贿的表现形式之一。各地司法机关对于事后受贿行为，特别是事先没有约定的事后受贿行为的认定上存在争议，本文拟对事后受贿的相关问题展开详尽的论述，以期对于类似行为的认定提供一定的指导和参考意见。
一、事后受贿的概念及其表现形式
首先需要指出的是，我国刑法没有规定“事后受贿”罪，所谓“事后受贿”的表述也并非是规范的刑法学用语，而是刑法学者为了表述方便将一部分受贿行为抽象出来与事前受贿行为相区别的称谓。其实，在刑法理论中，关于“事后”的提法并不多，大致上有犯罪故意类型当中的事后故意；状态犯中的事后不可罚行为等等。一般认为，所谓事后，是指主要的犯罪事实发生于后的情形，它指的是时间概念，在刑法上不具有构成意义。[2]而所谓的事后受贿则是指行为人利用职务之便为他人谋取利益之后，收受他人贿赂或索贿的行为。在司法实践中，事后索贿的行为相对较少，而大部分案件都是事后收受财物的情形。
一般而言，行为人收受财物发生于实施职务行为为他人谋利之后的情形主要有以下几种：
第一种形式称为职后兑现型的受财行为。它是指国家工作人员与请托人达成合意，利用在职时的职务便利实施职务行为为其谋利，等离退休之后兑现贿赂的行为。不难看出，职后兑现型的受财行为实质上是典型受贿罪的简单变异，仅仅在犯罪实行的步骤上产生了稍许变化，实质上和典型受贿罪并无差别。有论者提出反驳意见认为收受贿赂时行为人已经离退休，因此不具备“国家工作人员”的主体资格，因此不构成受贿罪。我们认为，收受财物时有无职务身份并不会对认定受贿产生影响，理由是理论上认为受贿罪中的利用职务之便针对的并不是收受财物的行为，而是对职务的廉洁性造成了侵害。换言之，即使行为人已离退休，行为人在收受财物时虽然不具备国家工作人员身份，但其与请托人事先约定贿赂，只是收取财物时间的延迟，其行为仍然是利用职务便利为他人谋利，同样侵害了职务行为的廉洁性，理应按受贿罪论处。
第二种形式称为职后斡旋型的收受行为。即曾经担任国家工作人员职务的行为人在其离退休后，利用其原有职务的影响为请托人谋取利益，从而索取或收受贿赂的行为。对于这种行为是否构成受贿罪，理论和实务界曾有过争论，1989年11月6日最高人民法院、最高人民检察院（下称“两高”）颁布的《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》中曾规定：“已离、退休的国家工作人员利用本人原有职权或地位形成的便利条件，通过在职的国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取利益，而本人从中向请托人索贿或者非法收受财物的，以受贿罪论处。”虽然作为司法解释这一规定在当时具有法律效力，但不得不说这样的规定是欠科学的。我们认为，离退休人员的上述行为不能成立受贿罪。首先，从本罪的法益上看，行为人已经离职，很难说收受财物的行为对公务的不可收买性造成了侵害。其次，从主体资格上看，离退休人员一方面已经不具有“国家工作人员”的主体要件，另一方面尽管离退休人员利用的是由原职权或地位形成的影响，但实际上已经没有了职务的成分，该种影响不具有职权的紧密关联性。[3]2000年7月21日最高人民法院颁布的《关于国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益离退休后收受财物行为如何处理问题的批复》以及“两高”2007年7月8日颁布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了“关于在职时为请托人谋利，约定离职后收受财物问题”中对上述“职后兑现型受财”明确认定为受贿行为，而对“职后斡旋型受财”并没有规定。从这一侧面也看出，司法机关对于第二种受财行为构成受贿罪持否定态度。
第三种是先谋后收型受财行为。它是指行为人利用职务上的便利谋取了利益之后收受或者要求贿赂，在实施一定职务行为为请托人谋取利益之时或之前没有收受贿赂的行为，也没有或者无充分证据证明双方有关于事后兑现贿赂的约定，而在谋利之后行为人收受贿赂时，明知是因为自己先前的职务行为而获得此贿赂。这里的“谋”是指实施职务行为为他人谋利，这里的“后”，是将收受等行为限定在为他人谋利之后，在时间上可以在任职期间收受，也可以是离职之后。[4]本文着重要解决的就是这类受财行为如何定性的问题。
二、事后受贿行为构成受贿罪的法理分析
从司法实践的角度看，事后受贿一般有两种表现形式：一是双方有约定的事后受贿，即请托人和受托人约定，在受托人利用自己职务上的便利为请托人谋取利益之后，再索取或者收受财物；二是双方没有约定的事后受贿，即行为人利用职务上的便利为他人谋取利益时，无意于或者无证据表明其有意于请托人的报酬，事后请托人为表示谢意而送给行为人财物，行为人予以接受。[5]有约定的事后受贿的认定问题，司法实务界已达成共识，应当以受贿罪论处。因为刑法第385条的规定并不要求索取或者收受贿赂的行为一定要发生在谋取利益的行为之前，即使发生在后，也能够认定双方在约定贿赂时受贿的犯罪故意业已形成，在此犯罪故意的支配之下，行为人为他人谋取利益之后收受贿赂的同样符合受贿罪的犯罪构成，故认定为受贿罪并无理论上的障碍。认定犯罪成为问题的是前述的先谋后收型受财行为，也即事先无约定的事后受贿。
（一）肯定说与否定说之争
对于事先无约定的事后受贿行为有肯定说和否定说两种截然对立的的观点。
1.肯定说及其主要论据
肯定说认为无约定的事后受贿行为同样可以构成受贿罪，但各种肯定说论述的角度有所差异。
第一种意见认为受贿罪的法益是职务行为的不可收买性，以此为基点，索取或收受实施职务行为的不正当报酬，必然侵犯职务行为的不可收买性，国民对职务行为的不可收买性也会产生怀疑，因此只要行为人认识到他人给付的财物是对自己先前职务行为的不正当报酬，而仍然收受的，就可以认定为受贿罪。
第二种意见认为受贿罪罪状中的“为他人谋利”是受贿罪的主观要件，在事先无约定的事后受贿中，行为人在收受或索取财物时，内心当中应当知道是因为其先前利用职权为对方谋取利益而收取钱财，从而形成了受贿的故意。由于为他人谋利不是客观要件而是主观要件，因此即使先前的谋利行为并不在受贿故意的支配之下，也不影响为他人谋利这一要件的认定，故可以以受贿罪论处。
第三种意见认为如果行为人在为他人谋利时，并无收受财物的意图，但在为他人谋利之后，明知或应知他人给付财物是对自己职务行为的酬谢而予以收受的，仍然要认定其具有受贿的故意。认定受贿故意的关键在于行为人收受财物时明知该财物是对其利用职务之便为他人谋利的回报，除非有证据可排除这种明知。
2.否定说及其主要观点
否定说与肯定说相反，主张事后受贿行为不构成受贿罪。以其论述切入点的不同，主要有以下几种观点：
第一种观点认为，事后受贿不具备主观方面的要件，因此不成立受贿罪。因为收受贿赂和为他人谋利是受贿罪两个不可分割的整体，其作为客观要件都必须处于行为人主观受贿故意的支配之下。易言之，行为人在实施上述行为时的主观故意应当一致，行为人既要在收受时明知所受财物的性质系不正当报酬，也要在为他人谋利时明知已收受财物或因此收受他人财物。在事后受贿的情形之下，行为人明知所受财物的性质这一点不难认定，但难以认定其在谋利时就明知他人将给予自己钱财，因此不具备构成受贿罪的主观要件，故不成立受贿罪。
第二种观点认为受贿罪的成立既要有非法收受他人财物的故意，又要有权钱交易的故意。事前没有受贿的约定，行为人正当行使职权使他人受益，他人事后酬谢而行为人又收受的，尽管行为人主观上有收受钱财的故意，但还不能说具有为他人谋利作为交换条件的收取他人财物的故意，所以不成立受贿罪。
第三种观点认为受贿罪是权钱交易的渎职行为，在收受财物与出卖职务的对价性基础上产生犯罪故意。受贿人因财而卖权，行贿人因买权而送财，存在买卖的对价关系。事后受贿中，他人的利益已经实现，无需再用钱买权；行为人正常履行职务，也不存在收钱卖权的必要。行为人收受钱财仅仅是与职务有关，谈不上是对职务行为的出卖。因此不能认定具有受贿的故意，应当以从事公务活动收受礼物不交公论处。
（二）对否定说的批判及对肯定说的深入诠释
我们认为，收受财物是“事前”还是“事后”，并不影响行为的性质。日本学者大塚仁教授论述日本刑法中单纯受贿罪的构成要件时指出：“所谓‘收受’，是指接受贿赂……不问收受的时期是在职务执行之前还是之后。”[6]换句话说，从本质上看，“事前有约定的事后受财与事前没有约定的事后受财只是形式不同，实质上没有任何区别。”[7]因此，我们赞成肯定说，即事先无约定的事后受财行为照样可以成立受贿罪，但是上述肯定说的解释并不到位，下面我们将首先分析否定说的主要问题，再对肯定说作深度的阐述。
1.否定说的主要问题所在
否定说之所以不成立，是因为否定说论者并没有正确理解以下几个问题。
（1）将事后受贿行为认定为犯罪是否违背刑法中的责任主义原则？否定论的第一种观点实际上就是从责任角度来批判肯定说的。所谓责任主义是指只有行为人基于非难可能的意思活动，实施了符合构成要件的行为，才能对行为人进行法律上的非难（责任）的判断。[8]那么针对事后受贿行为难免会有以下疑问：虽然行为人的事后受财行为在受贿故意的主观心理支配之下，但先前实施利用职务之便谋利的行为并没有在受贿故意支配之下，甚至当时还没有产生受贿的念头，仅仅因为事后的受财而将其一体地作为受贿罪的惩罚对象进行非难，有违背责任主义之嫌。针对否定论者的这种诘难，以下的言说是具有力的：即事后受贿中的事前职务行为并非受贿罪的构成要件的行为，仅是索取、期约和收受行为的凭借或其对价，它在实施时不要求具备责任的故意。此外，我国刑法中表述的“收受他人财物，为他人谋取利益，”将收受行为置于谋利行为之前，这只是表述问题，并不意味着只有先收受财物，后谋取利益才是受贿，反之同样成罪。立法用语的顺序不能决定构成要件的模式。[9]
（2）受贿罪中的故意是否包括“权钱交易”的故意？陈兴良教授在其著作中认为受贿故意“不仅包括非法收受他人财物的故意，而且包括为他人谋利益作为非法收受财物的交换条件，即权钱交易的故意。因此，事前没有贿赂的约定，由于行为人正当行使职务行为在客观上对他人形成利益，为此受益人在事后向行为人交付财物表示感谢而行为人予以收受的所谓事后受财行为，由于行为人主观上虽有收受财物的故意但没有为他人谋取利益作为交换而收取他人财物的故意，因此不够成受贿罪。”[10]这是否定说中第二种观点的主要论据。我们认为，受贿罪中的故意并不包括所谓“权钱交易”的故意，仅有收受财物为他人谋利的故意即可构成受贿罪。理由如下：刑法理论中客观构成事实包括了行为、结果和行为与结果之间的因果关系等事实，前述观点提出权钱交易的故意，显然是将受贿罪的本质和受贿罪的行为两者混淆了。我们说权钱交易并非是受贿罪的客观表现，而是受贿罪的本质所在，是受贿罪所有行为的浓缩体，而并非指具体的行为。前述观点显然是将权钱交易也看成是受贿罪的具体行为表现，因此强调对此也要具有主观故意的支配。其实在受贿罪中，其行为内容并不包括权钱交易，其实行行为只有索取、约定和收受贿赂。因此否定说中的第二种观点也是经不起推敲的。
（3）事后受贿行为是否侵犯受贿罪的法益？关于受贿罪的法益历来有诸多不同的学说，我们认为受贿罪所侵犯的法益是职务行为的无报酬性、不可收买性。即公务员除了领取固定酬金外，对其所执行的职务行为，不得收受任何报酬，贿赂行为破坏了这种无报酬性。[11]那么事后受贿行为是否侵犯到了上述的职务行为不可收买性呢？答案是肯定的。“只要行为人认识到他人交付的财物是对自己（所许诺的）职务行为的不正当报酬，就完全可能成立受贿罪……故当国家工作人员认识到他人交付的财物是自己职务行为的不正当报酬而仍然索取或收受时，就表明行为人希望职务行为的不可收买性受到侵害。”[12]否定论中的第三种观点认为事后受贿并没有权钱交易实际上是从法益上否定了事后受贿行为的入罪可能性，其实，从我们上面的论述中不难发现，事后受贿行为还是存在着对价关系和权钱交易关系的，只不过表现得不像典型受贿那样明显。我们不能教条地理解“权钱交易”，从而简单否定受财行为和谋利行为顺序颠倒的情形下就不会侵害到受贿罪的法益。因此，否定说的第三种观点也是不妥当的。
2.肯定说的深度诠释
在批判了否定说的诸多观点之后，可见肯定说是恰当的，但并不是说肯定说的所有观点都是完美的。有些肯定说的观点虽然结论正确，但论述的角度和深度也还多多少少存有疑问。下面我们将对肯定说做一个全面的阐释。
（1）对事后受贿中受贿故意的理解
