许诺之后却未为他人谋利能否认定为受贿罪
——兼论受贿罪中“为他人谋取利益”要件的性质
任天霖
[案情简介] [1]
被告人何某系N市B区某行政机关许可证管理科的负责人，于2005年1月至2007年7月间负责管理进口医疗器械经营许可证的申请办理工作。2006年7月某医疗器械销售公司经理罗某（另处）想要从事进口医疗器械的经营业务，并且希望被告人何某能在将来公司申请办理进口医疗器械经营许可证的过程中提供便利，于是先后两次宴请被告人何某在N市某五星级酒店用餐，席间了解了办理进口医疗器械经营许可证的程序、手续和所需材料，并托人先后两次送给何某现金人民币5万元、金表2块（价值人民币3万多元），还组织何某全家赴新马泰“十日游”，并承担何某全家所有旅行开销，被告人何某对上述罗某给予自己财物和利益的目的心知肚明并照单全收。后由于罗某从别处了解到该公司并不具备申请办理进口医疗器械经营许可证的资质和条件，便打消了申请办理进口医疗器械经营许可证的念头，转行经营其他业务，也再未与被告人何某联系。2008年初，何某因涉嫌其他经济犯罪而案发。
[争议焦点]
在本案的处理过程中主要有以下几种不同的意见。
第一种意见认为何某的行为不构成受贿罪。由于受贿罪的构成要件中有“为他人谋取利益”的要求，即要求行为人客观上必须具有为他人谋利的实际行为，由于案件中何某并无谋利的行为，故不符合受贿罪的客观方面要件，因此不构成受贿罪。
第二种意见认为何某的行为构成受贿罪。理由是我国刑法第385条中的“为他人谋取利益”的要件并不是受贿罪的构成要件之一，其存在将阻碍司法机关对于受贿行为的认定，不符合世界反腐败的潮流，与我国重点打击腐败犯罪的刑事政策背道而驰，在目前完全可以不将其看成是受贿罪的构成要件之一。因此，本案中何某的行为应构成受贿罪。
第三种意见认为何某的行为构成受贿罪，因为受贿罪要件中的“为他人谋取利益”乃是主观要件而非客观要件，因此只要证明收受财物的人主观上具有为他人谋利的目的即可，客观上是否具有谋利的行为不影响受贿罪的认定。本案中，何某主观上具有为他人谋利的目的显而易见，因此应当构成受贿罪。
第四种意见也认为何某的行为构成受贿罪，但认为“为他人谋取利益”亦是客观要件而非主观要件，只是并不要求行为人实际上有谋利行为，只要满足许诺为他人谋利即符合了该要件。本案中何某的是用暗示的方式许诺为罗某谋取利益，因此成立受贿罪。
可见本案的争议焦点在于：
焦点之一：“为他人谋取利益”是否是受贿罪的构成要件之一？
焦点之二：“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件？
焦点之三：何某的行为是否构成受贿罪？
[专家指导]
受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。受贿罪与贪污罪一样是我国现阶段发案率较高、群众反映较为强烈的一种职务犯罪。随着经济的不断发展，受贿犯罪呈现出一种隐秘化、多样化的发展趋势。特别是一些超越传统受贿方式的新型受贿手段，更是给司法工作者认定犯罪带来了不小的阻力。如何评价本案当中何某的行为是否构成受贿罪，在实践当中就有不小的争议。从前述的分歧意见当中不难看出，争议的焦点就在于对我国刑法第385条第1款中“为他人谋取利益”应当怎样理解。目前围绕这一构成要件的认识，刑法学者和司法实践工作者的观点大都不尽相同，到底哪种观点更符合目前我国惩治腐败犯罪的刑事政策、更能够有效地打击受贿犯罪而不突破罪刑法定原则的底线，是很值得研究的问题。以下就将受贿罪中的“为他人谋取利益”这一要件展开，详细探讨三个问题。
一、“为他人谋取利益”是否是受贿罪的构成要件之一
由于惩治贪污受贿案件的形势日益严峻，不少学者认为我国刑法典对于受贿犯罪的规定不甚科学，特别是“为他人谋取利益”这一要件大大制约了司法机关认定受贿的权限，使得许多具有严重社会危害性的受贿犯罪无法查处，使许多收受巨额钱款的官员逍遥法外，造成极坏的社会影响。因此，有学者主张，“为他人谋取利益”不是成立受贿罪的构成要件。[2]持否定说的论者主张“为他人谋取利益”不是受贿罪的构成要件的理由主要有：第一，1979年刑法没有把“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，这就表明国家工作人员只要利用职务上的便利收受贿赂，即可构成受贿罪，并不以“为他人谋取利益”作为受贿罪的必备要件；第二，利用职务之便收受贿赂是受贿罪的主行为，利用职务上的便利为他人谋取利益是受贿罪的从行为，主行为并不依赖于从行为而存在，非法收受贿赂和为他人谋取利益这两个行为并不具有必然联系，加之为使我国的反贿赂斗争能适应新形势和廉政建设的需要，减轻司法人员在认定受贿罪时不必要的负担，不将“为他人谋取利益”看作是受贿罪的成立要件之一的看法是可取的。[3]我们认为，就目前刑法典的规定来看，“为他人谋取利益”应当是受贿罪的构成要件之一，否认其构成要件地位的观点是不妥当的。
（一）从我国受贿罪立法演进的角度分析
关于收受贿赂是否必须以“为他人谋取利益”作为必要条件以构成犯罪，世界各国大体上有两种规定。一些国家规定受贿罪的构成必须以“为行贿人谋取利益”为必要条件，采用这种立法例的主要有俄罗斯刑法、蒙古刑法、新加坡刑法、印度刑法等。例如《俄罗斯刑法典》第290条规定：公职人员亲自或通过中间人接受金钱、有价证券、其他财产或财产性质的利益等形式的贿赂，从而实施有利于行贿人或其被代理人的行为（不作为），如果此种行为（不作为）属于公职人员的权限，或者公职人员由于职务地位有可能促成此种行为（不作为），以及利用职务之便进行一般庇护或者纵容，或公职人员受贿从而实施非法行为（不作为）的，构成受贿罪。这里所说的“实施有利于行贿人或其被代理人的行为（不作为）”，实际上就是我国现行刑法所规定的“为他人谋取利益”。[4]而多数国家规定受贿罪不以“为他人谋取利益”为必要条件，其代表有英国、西班牙、加拿大、日本、德国等国家的刑法典。例如日本刑法典第197条规定：公务员或者仲裁人，就职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的，处五年以下惩役；实施上述行为时接受请托的，处七年以下惩役。[5]
就我国的规定来看，显然采纳了第一种立法模式。这种立法模式是否科学当然可以讨论，但是其成为受贿罪的构成要件之一的地位是不容置疑的，从受贿罪的立法沿革角度可以充分地说明这一点。
我国1979年刑法第185条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，收受贿赂的，处五年以下有期徒刑或拘役。”该条并未把“为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件，也未把贿赂的对象明确限定为财物，对受贿罪的法定刑也相对较轻，这是与那个历史时期受贿犯罪现象并不多见相联系的。但是刑法典颁布实施后不久，随着改革开放的不断深入，社会经济活动频繁，受贿犯罪日益普遍，权钱交易的现象随处可见，极大地破坏了国家工作人员的形象。根据这种变化态势，1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院（下称“两高”）《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，为他人谋取利益，而索取或者非法收受他人财物的行为”。相比79刑法典的规定，该《解答》把“为他人谋取利益”作为受贿罪的特征之一，在受贿罪的概念中予以表述，表明国家最高司法机关认为非法收受他人财物而未为他人谋取利益的，不宜以受贿罪论处；对受贿罪的处罚范围要作适当限制，以体现惩罚少数教育多数的刑事政策。随后全国人大常委会于1988年1月21日颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第4条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，是受贿罪”，这无疑是对上述“两高”《解答》内容的立法化。1989年11月6日“两高”《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》（下称《补充规定解答》），又对“为他人谋取利益”等进行了解释。1997年刑法第385条受贿罪沿用了“为他人谋取利益”这一规定。从上述立法发展的过程可以看出，把“为他人谋取利益”作为受贿罪的要件，是先由司法机关提出的，是总结司法实践经验的结果，反映了司法实践的需要。将其不看作是受贿罪要件的观点无非是主张回到79刑法的立法例，这明显有违立法演进的思路，也不符合立法者的立法初衷。
（二）从罪刑法定原则的分析
我国刑法第3条明文规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”这条规定一方面从消极的角度说明凡是刑法没有规定为犯罪的行为都不能定罪和处刑，另一方面从积极的角度说明凡是刑法明文规定为犯罪的行为都要依照刑法典定罪处刑。而要认定某一行为是否构成犯罪，要看其行为和刑法分则某一具体犯罪的构成要件是否一致，如果行为符合了某一犯罪的罪状的描述，该行为原则上就构成犯罪。因此，认定犯罪应当严格依照刑法分则的规定，不能任意删减法律明确规定的要件，否则就违反了罪刑法定原则。任意删减罪状当中构成要件的后果，可能是不恰当地扩大了处罚的范围因而违反了罪刑法定原则的消极作用，也可能是不恰当地缩小了处罚范围，使许多原本构成犯罪的行为逃脱了法律的制裁，因而违反了罪刑法定原则的积极作用，这两者都是不可取的。否定论者认为刑法明文规定的“为他人谋取利益”不是构成受贿罪的要件之一，无疑是人为地减少了受贿罪客观方面的构成要件，使受贿罪的成立范围扩大，这完全是出于打击犯罪的考量，而实质上是违反罪刑法定原则的，既有违当代刑法提倡民主和保障人权的理念，也不符合刑法谦抑性的要求。
（三）从受贿罪的法益角度分析
关于受贿罪的法益，存在诸如信赖说、纯洁性说、国家意志篡改说等各种学说。[6]其中起源于罗马法的立场是，贿赂罪侵犯的是职务行为的不可收买性。起源于日耳曼法的立场是，贿赂罪侵犯的是职务行为的公正性。根据前一立场，只要公务人员收受、索取与职务有关的不正当报酬，就构成受贿罪。根据后一种立场，只有当公务人员实施违法或不公正的职务行为，从而因此收受、索取贿赂时，才构成受贿罪。而将职务行为的不可收买性作为受贿罪的法益，最有说服力。因为国家公务必须得到公平的执行，公务大多通过裁量来执行的，但这种裁量不能只是为了某个人的利益，否则某人之外的其他人在不能得到利益的意义上便遭到了损害。如果公务员将其裁量行为作为对价而收受利益，从而进行这种不公平裁量时，所导致的危险就特别大。因此，规定贿赂犯罪就是为了禁止将公务作为利益的对价来执行。所以说，受贿罪保护的法益是公务的不可收买性就是这个意思。[7]
在肯定了受贿罪侵犯的法益是职务行为的不可收买性的基础上，针对诸如他人事前主动向国家工作人员交付财物，但没有任何请托事项的情形以及即使国家工作人员实施了某种职务行为之后，他人向国家工作人员交付财物，但他人向国家工作人员交付财物和国家工作人员事前实施的职务行为没有任何关联的情形下，都难以肯定收受财物与职务行为之间的对价关系，因而也难以认定受贿罪的法益被现实的侵犯。因此，只有具备其他要素，才能使国家工作人员收受财物与其职务行为之间具有对价关系，进而才能认定其行为侵犯了受贿罪的法益。于是，刑法条文在“非法收受他人财物”之后，添加了“为他人谋取利益”的要件。由于“为他人谋取利益”显然是基于国家工作人员的职务行为，所以，这一要件旨在说明国家工作人员收受财物与其职务之间具有对价关系。如果脱离这种对价关系，单纯从字面上理解“为他人谋取利益”抑或否定该要件的存在价值，都会使该要件失去真实的含义，因此是不妥当的。
综上所述，97修订刑法将“为他人谋取利益”作为受贿罪的构成要件之一有其深刻的用意，切不可为了一时打击犯罪的需要，否定该要件的存在价值，这不但有违罪刑法定原则的要求，对司法实践部门认定受贿犯罪也会带来不要的混乱。
二、“为他人谋取利益”是受贿罪的主观要件还是客观要件
关于“为他人谋取利益”是受贿罪主观要件还是客观要件，也是受贿罪的主要争议问题之一。围绕这一问题主要有“旧客观要件说”、“主观要件说”和“新客观要件说”三种不同的观点。
（一）“旧客观要件说”及其缺陷
“旧客观要件说”主张为他人谋取利益是受贿罪的客观构成要件之一，如果国家工作人员虽然收受了他人财物，但实际上并没有为他人谋取利益，则不构成受贿罪。“两高”《补充规定解答》显然是采取了“旧客观要件说”的立场。《补充规定解答》指出：“非法收受他人财物，同时具备‘为他人谋取利益’的，才能构成受贿罪。为他人谋取的利益是否正当，为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立。”不难看出，“旧客观要件说”的为他人谋取利益是指客观上必须具备为他人谋取利益的行为，而不要求实际上使他人取得了利益。虽然这种学说有司法解释的支撑，但其却存在诸多缺陷。
第一，“旧客观要件说”不当缩小受贿罪的成立范围，有放纵犯罪之虞。在司法实践中有的行为人在收受他人的贿赂之后，并没有为他人谋取利益的行为，因此并不符合“旧客观要件说”认定受贿罪必须客观上具备“为他人谋取利益”的行为之标准因而不构成犯罪。这无疑将很大一部分“收了钱不干事”甚至“收了钱帮倒忙”的行为排除在了受贿罪之外，致使很大一部分犯罪分子逃脱了法律的制裁。而从前述的受贿罪的侵犯的法益在于职务行为的不可收买性出发，上述行为无疑已经达成了职务行为与财物交换的约定，财物与所许诺的职务行为具有对价关系，因而侵犯了职务行为的不可收买性，理当按照受贿罪论处，绝不能因为行为人客观上没有为他人谋利的行为而予以放纵。由此看来“旧客观要件说”认为这种行为不构成犯罪的结论显然是难以成立的。
第二，“旧客观要件说”将为他人谋取利益中的“利益”解释为合法利益和非法利益会导致理论上的困境。认为“为他人谋取利益”包含谋取合法利益和非法利益带来的必然逻辑推论是，因为“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件，而为他人谋取合法利益包含在“为他人谋取利益”当中，因此为他人谋取合法利益的行为也是构成要件，实践当中为他人谋取合法利益的行为同样构成受贿犯罪。这一结论无论如何都是难以令人接受的。假设某国家工作人员接受他人请托要求利用职权为请托人谋取合法利益，行为人收受他人财物之后，则面临两种选择：一是依照国家法律法规规定为他人谋取合法利益，但这样就因为有了“为他人谋利”的行为而可能成立受贿罪；二是为了逃避入罪而拒不履行法律规定的职责范围内的义务，这样因其没有“为他人谋利”的行为就不能成立受贿罪。一般情况下，行为人肯定会选择第二种方式逃避法律的制裁。而实际上第二种情形下的行为的危害性远比第一种严重（第一种行为仅仅侵犯职务行为的不可收买性，而第二种行为不但侵犯了职务行为的不可收买性，还对国家的利益和国家机关的威信造成了危害）。危害性大的行为不构成犯罪而危害性小的行为却可能成立受贿罪，这样的结论显然是难以被接受的。
第三，“旧客观要件说”易导致对受贿犯罪既遂和未遂理解上的矛盾。按照我国刑法理论的通说，犯罪既遂是指犯罪行为已经完全符合刑法分则规定的该种犯罪的全部构成要件。而“为他人谋取利益”作为受贿罪的客观要件之一，受贿罪的既遂当然也要满足这一要件。如果行为人在收受了他人的财物之后，尚未实施为他人谋利的客观行为就案发，显然属于“由于意志以外的原因未得逞”，因此是受贿罪的未遂形态，而“两高”《补充规定解答》规定的“为他人谋取的利益是否实现，不影响受贿罪的成立”，实际上是认为成立受贿罪的既遂并不要求行为人已经实际为他人谋取了利益。这两种区分受贿犯罪既未遂的标准显然是矛盾的，将“旧客观要件说”贯彻到底必定将得出犯罪已经既遂却还没有完全符合犯罪构成要件的荒谬结论。
（二）“主观要件说”及其缺陷
“主观要件说”主张将“为他人谋取利益”理解为受贿罪的主观方面的构成要件。“主观要件说”的提出是为了弥补“旧客观要件说”的不足，实际上也确实起到了一定的积极作用。例如，“主观要件说”可以把一些收受他人财物之后，虽然客观上没有现实的为他人谋取利益，但主观上确实具有为他人谋利意图的行为包括到受贿罪的范围之内，避免了刑法适用上的漏洞。但是这一主张同样存在一些难以克服的问题。
第一，从刑法条文的表述来看，还不能直接肯定“为他人谋取利益”是主观要件。刑法分则有许多“为……”的规定，其中有的是主观要件，有的是客观要件，到底属于哪一种要件要具体分析：（1）属于主观要素的情形。如刑法第191条第1款（洗钱罪）中的“为掩饰隐瞒其来源和性质”。（2）属于客观要素的情形。如刑法第198条第4款（保险诈骗罪）规定的“为他人诈骗提供条件”。（3）既可能是主观要件也可能是客观要件的情形。如刑法第111条前段规定的：“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报的”。相对于窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为而言，属于主观要素，即行为人为了向境外的机构、组织、人员提供国家秘密或者情报，而实施窃取、刺探、收买国家秘密或者情报的行为时，便成立本罪；相对于非法提供国家秘密或者情报而言，则属于客观要素即只有当行为人将国家秘密提供给境外机构组织或人员是才成立该罪。（4）是主观要素或客观要素还不能确定的情形。例如受贿罪中的“为他人谋取利益”。[8]因此仅仅凭借“为……”的表述就确定其属于主观要件是欠缺说服力的。
第二，“主观要件说”同样会缩小受贿罪的成立范围。如果将“为他人谋取利益”理解为主观要件，那么实践当中那种只想收受财物而不想为他人谋取利益的行为，就毫无疑问地因为不符合受贿罪的主观要件而出罪。而实际上这种行为同样侵犯到了受贿罪的法益——国家工作人员在他人有求于自己的职务行为之际，收受财物并虚假表示通过职务行为为他人谋取利益时，该财物与国家工作人员的许诺行为之间显然具有了对价关系，同样是对国家公务的不可收买性的一种侵害，因此同样应当处罚。从这个意义上讲，“主观要件说”不当缩小了受贿罪的成立范围，因此是欠妥的。
第三，“主观要件说”将“为他人谋取利益”理解为犯罪的主观目的会带来刑事证明上的困境。由于主观目的属于行为人主观意志范畴内的东西，对它存在与否必须通过行为这一客观要件来加以证明。问题是如何通过行为人收受他人财物的行为证明其主观上有“为他人谋利”的目的呢？在行为人收受财物后客观上确有为他人谋利的行为时，证明当然不存在障碍；[9]而现实当中很多行贿和受贿行为都是暗地里进行，一般很少有第三人在场。这种情形下，一旦受贿人客观上没有谋利行为，其主观目的证明就变得相当困难。因为在没有其他客观证据证明的前提下，如果仅凭行贿人的陈述，而无受贿人的口供，显然难以达到“证据确实充分”的定罪标准。原因在于只有收受财物的行为并不能推论出行为人有“为他人谋取利益”的主观内容，甚至连证明行贿人和受贿人之间达成默契都很困难。[10]
第四，“主观要件说”同样面临既未遂形态认定矛盾的问题。现实当中普遍存在事后受贿的情形：行为人主观上确有为他人谋取利益而后收受财物的意图，为了达到以后能够收受他人财物的目的，于是采取了先为他人谋取利益，以后在时机恰当时再收受财物。这种情形下如何认定行为的既未遂形态？如果认为构成未遂，而实际上此时行为人的主观目的早已实现，再认为行为人“由于意志以外的原因未得逞”而评价为未遂显然与通说认为的犯罪目的达到即可认为犯罪既遂的观点相矛盾；反之，如果认为此时犯罪已经既遂，则行为人收受财物的行为尚未实施，即主行为尚未符合受贿罪的客观要件，这就与“旧客观要件说”产生了同一个问题：犯罪已经既遂却还没有完全符合犯罪的构成要件，这显然是错误的。
（三）“新客观要件说”及其提倡
我们认为受贿罪中的“为他人谋取利益”仍然是受贿罪的客观要件，但对其内容应当做出相应的修正。
一般而言，作为受贿罪客观要件的“为他人谋取利益”，根据行为的不同阶段有三种不同的解读：第一，只要国家工作人员有为他人谋取利益的许诺即可，并不要求客观上有为他人谋取利益的实际行为和结果；第二，国家工作人员客观上已有为他人谋取利益的行为，而不要求实现谋取的利益；第三，国家工作人员不仅客观上实施了为他人谋利的行为，而且也为他人谋得了利益或者他人现实地得到了利益。第三种解释显然过于狭窄，而第二种解释其实就是“旧客观要件说”的主张，而第一种解释相比而言是可取的。换言之，只要行为人许诺为他人谋取利益的，就可以构成受贿罪。
首先，许诺为他人谋利的行为已经侵害到了受贿罪所保护的法益，是刑法应当处罚的行为。国家工作人员在非法收受财物之前或者之后许诺为他人谋取利益的，不仅在客观上形成了职务行为与财物交易的约定，使所许诺的职务行为与对方提供的财物之间形成了对价关系，使人们意识到国家工作人员的职务行为是可以收买的，只要向其提供财物，就可以使其为自己谋取利益。这就对职务行为的不可收买性造成了侵害，具有严重的社会危害性。只不过相比受贿人实施了谋取利益的行为，这种侵害性不那么明显罢了。
其次，“新客观要件说”不仅符合刑法条文的表述而且不存在理论上的矛盾。一方面，为他人谋取利益的许诺本身是一种行为，故符合刑法将为他人谋取利益规定为客观要件的表述；另一方面为他人谋取利益只要有许诺行为，不要求有为他人谋取利益的行为和结果，所以可以对因受贿而构成其他犯罪的行为实行数罪并罚。在处理既未遂标准的问题上，按照“新客观要件说”的理解只要收受了财物就构成了受贿罪的既遂，而不是待实际上为他人谋取利益后才是既遂。这样的理解避免了“旧客观要件说”和“主观要件说”在处理既未遂形态上所面临的矛盾局面。
再次，“新客观要件说”可以合理的限定受贿罪的成立范围，适应打击受贿犯罪的刑事政策要求。前面已经提到，“旧客观要件说”和“主观要件说”都不当地缩小了受贿罪的成立范围，不利于打击日益猖獗的受贿犯罪。例如，“旧客观要件说”对于收受财物后许诺为他人谋取利益而实际上尚未谋利的行为无法认定；而“主观要件说”在面对行为人主观上单纯具有收受财物，而并无为他人谋利的目的的支配之下收受财物的行为则显得无能为力。而“新客观要件说”则适当扩大了受贿罪的客观方面的入罪标准，将为他人谋利的许诺行为也评价为受贿罪客观方面的要件，可以克服前两种学说的缺陷，使得现实当中大部分形态的受贿行为都能囊括进来，对于司法机关查办大量的受贿犯罪提供了理论依据，同时也没有超出罪刑法定原则的要求之外。
最后，司法实践部门其实已经采纳了“新客观要件说”的主张，并在司法实践当中加以运用。最高人民法院于2003年11月23日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”这实际上就是“新客观要件说”的含义。可见司法实务部门也认为“新客观要件说”是具有可操作性的。
三、“新客观要件说”的具体适用和对本案的处理意见
“新客观要件说”在理论上是相对比较妥当的见解，在实践当中也具有可操作性。下面分析一下“新客观要件说”的具体适用，并就本案的处理提出我们的意见。
（一）“新客观要件说”的具体适用
1.为他人谋取利益的许诺可以是明示的，也可以是暗示的
当他人主动行贿并提出为自己谋利益的请托后，国家工作人员虽没有明确作出肯定回答，但不予拒绝时，就应当认为是一种暗示的承诺。因为在这种情形下，行贿人已经意识到国家工作人员的职务行为有被收买的可能性，同时丧失了对职务行为不可收买性的信赖，对受贿罪的法益是一种侵害。
2.许诺既可以是对行贿人直接作出的，也可以是通过第三者转达给行贿人的
无论是直接承诺还是间接承诺，都使得财物与国家工作人员所许诺的职务行为之间形成明显的对价关系，从而使职务行为的不可收买性遭到侵害。
3.许诺既可以是真实的也可以是虚假的
现实当中并非所有的受贿人所做的许诺表示都是真实的，也有很多许诺是虚假的，即国家工作人员具有为他人谋取利益的职权或条件，在他人有求于自己的职务行为时，虽承诺为他人谋利，但实际上却没有谋利的打算。在这种情形下同样可以认定为符合受贿罪客观要件的行为。因为此种情形下，虚假的许诺仍然给人以职务行为可以被收买的感觉。但要注意的是，并非所有的虚假承诺都能成立受贿罪，而应当具备一定的条件。（1）收受财物后作虚假承诺的，成立受贿罪，此时的职务行为不可收买性已经被现实的侵害了。（2）事先做虚假许诺并要求他人给付财物的，属于索贿行为或诈骗行为，不属于本文讨论的一般收受型受贿罪之范畴。（3）许诺的内容应当与受贿人的职务有关联。倘若行为人本身并没有为他人谋取利益的职务便利条件而向他人做虚假的承诺的，一般应当构成诈骗罪。（4）许诺行为导致财物与所许诺的职务行为之间形成了对价关系，使财物成为国家工作人员所许诺的“为他人谋取利益”的不正当报酬。但是，只要他人有求于国家工作人员，而该国家工作人员作了明示或者暗示地承诺，就应当认定财物与所许诺的职务行为之间具有对价关系。[11]
为他人谋取利益作为受贿罪的客观要件之一，只是一种最低要求，即不要求客观上有为他人谋取利益的行为与结果。如果国家工作人员已经客观上准备或者开始为他人谋取利益，或者请托人实际上已经因此得到一定利益的，毫无疑问地都符合“为他人谋取利益”的客观要件。总结起来我们认为，以下情形都符合“为他人谋取利益”的条件：（1）他人交付财物时请求国家工作人员为一定的职务行为，国家工作人员收受财物，并明示或暗示地承诺的（包括虚假承诺）。（2）他人请求国家工作人员一定的职务行为，国家工作人员许诺为他人谋取利益后，他人交付财物，国家工作人员收受财物的。（3）国家工作人员准备或者正在通过职务行为为他人谋取利益的过程中他人交付财物，国家工作人员收受财物的。（4）在国家工作人员已经通过职务行为为他人谋取利益之后，他人将财物作为职务行为的不正当报酬交付给国家工作人员，国家工作人员收受的。
（二）对本案的处理意见
结合上述分析，我们认为本案当中何某的行为符合受贿罪的犯罪构成，应当成立受贿罪。首先，从犯罪客体上看，何某收受罗某的财物和物质性利益之时，清楚地知道罗某是想用财物换取自己的职务行为，其收受财物的行为对职务行为的不可收买性造成了侵害，因而也侵害到了受贿罪的法益。其次，从犯罪的客观方面看，虽然何某客观上没有实施任何为他人谋取利益的行为，但在罗某交付财物之时，何某并未拒绝，也明白罗某行贿的用意，因此属于默示的承诺，同样属于一种许诺行为，加之许诺的内容与其自身的职务具有相当的关联性，因此符合“为他人谋取利益”的客观要件。再次，从犯罪主体上看，何某具有国家工作人员的特定身份条件。最后，从犯罪的主观方面上看，何某收受财物的行为主观上具有故意。因此，我们认为，何某的行为已经触犯刑法第385条第1款，应当按照受贿罪追究其刑事责任。
四、余论
诚如一些学者所言，在当今世界反腐败的大背景中，我国刑法第385条的规定确实显得有些“落伍”，尽管我们承认“为他人谋取利益”是受贿罪的构成要件，但我们也不能不清醒地认识到，一些新型的受贿犯罪还是像病毒的变种一样越发复杂，我们的刑法典在这些“变种”的受贿行为面前有时的确显得苍白无力。有些司法实务机关的工作人员也不得不承认中国的反腐败犯罪也应当进入“零容忍”的时代。所谓“零容忍”体现在受贿罪上面主要就是指降低入罪的门槛，放宽认定的标准。体现在刑法典上就是取消“为他人谋取利益”这一要件。目前已经有越来越多的学者撰文呼吁取消该要件。我们认为，就目前来看，我们在罪刑法定的原则下认定受贿犯罪时还是应当将“为他人谋取利益”作为要件之一予以考量，但从长远来看，似乎“取消说”更符合世界反腐败的主流，也势必会进入立法者修改刑法典时的视野之中。
[1] 案例来源：参见龚培华主编《刑事案例研究与司法问题释疑》（第四辑），上海交通大学出版社2008年版，第243页。
[2] 就目前我们掌握的资料来看，更多的学者在肯定“为他人谋取利益”是受贿罪构成要件之一的基础上主张将“为他人谋取利益”从受贿罪的构成要件中删去。具体请见：朱建华：《受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论》，《现代法学》2001年第4期；游伟、肖晚祥：《论受贿罪构成要件中的“为他人谋取利益”——现行立法及其与理论司法的冲突研究》，《政治与法律》2000年第6期。这样的立法建议是否可取，同样值得深入研究。
[3] 参见毕志强等编著：《受贿罪定罪量刑案例评析》，中国民主法制出版社2003年版，第32页。
[4] 游伟、谢锡美：《“为他人谋取利益”在受贿罪构成中的地位》，《法学》2001年第8期。
[5]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第62页。
[6] 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第870-871页。
[7] 张明楷：《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》，《政法论坛》2004年第5期。
[8] 张明楷著：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2004年版，第162-164页。
[9] 但是此时“主观要件说”和“客观要件说”的争论便失去了意义。参见朱建华：《受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论》，《现代法学》2001年第4期。
[10] 朱建华：《受贿罪“为他人谋取利益”要件取消论》，《现代法学》2001年第4期。
[11] 张明楷：《论受贿罪中的“为他人谋取利益”》，《政法论坛》2004年第5期。
&, lt;, /P>
