类案分析场外配资非法经营案的六大有效辩点
前言
场外配资是指不具备相关金融业务资质的机构或个人向投资者出借资金，组织投资者在特定证券期货账户上使用借用资金及保证金进行证券或期货交易并收取利息、费用或收益分成的活动。笔者检索了人民法院案例库、中国裁判文书网、中国检察网等平台及相关新闻报道涉及的270余个证券和期货场外配资非法经营案例，发现该类案件罪与非罪、非法经营数额的认定模式及量刑争议较大。此类案件的立法和司法解释有些尚待明确，裁判尺度也不统一。这些问题困扰着当事人和辩护律师，也一定程度上困扰着一线司法人员。
为此，笔者综合分析此类案件的普遍性和特殊性并结合自己办理该类案件的经验，总结了此类案件的罪与非罪、单位犯罪、共同犯罪、非法经营数额认定、自由刑以及罚金刑等六大有效辩点与读者探讨。
目录
一、场外配资非法经营类案检索
（一）证券场外配资非法经营类案检索
（二）期货场外配资非法经营类案检索
二、场外配资非法经营案的六大有效辩点
（一）罪与非罪之辩
1.证券场外配资非法经营案有明确的前置法和刑法规定
2.期货场外配资非法经营案前置法规定不明确，存有无罪辩护空间
（二）单位犯罪之辩
（三）共同犯罪中主从犯之辩
（四）非法经营数额之辩
1.目前唯一的入库案例中非法经营数额的认定模式不具有普适性
2.最高检对非法经营数额认定的最新“答案”
3.以保证金或违法所得认定非法经营数额
（五）自由刑之辩
1.可以保证金或违法所得为基础，结合具体量刑情节进行全方位的量刑辩护
2.省级检法《实施细则》中越权规定的“情节特别严重”认定标准没有法律依据
（六）罚金刑之辩
三、立法与司法展望
一、场外配资非法经营类案检索
（一）证券场外配资非法经营类案检索
检索发现，司法实践中证券场外配资非法经营案件因有《证券法》和《刑法》的规定，所以证券场外配资非法经营行为有明确的入罪基础，且此类案件中有委托交易总额（保证金即入金与配资金额的总额）、保证金数额或者违法所得等三种认定模式，对自由刑和罚金刑的量刑也是宽严不一。具有代表性的案例如下：
表1 证券场外配资非法经营类案检索表
（二）期货场外配资非法经营类案检索
期货场外配资的无罪案例中，有仅认定为民间借贷纠纷的民事案件、判决无罪的刑事案件以及不起诉案例等情形，可见实践中对于期货场外配资有出罪的生效文书认定，见下表：
表2 期货场外配资无罪类案检索表
期货场外配资有罪案例中，针对如何认定案件的非法经营数额，则有保证金、配资金额、出入金总额（即保证金和客户提取金额）、委托交易总额（即保证金加配资金额）、期货交易总额以及违法所得等六种不同的认定模式，量刑也差异巨大，其中还涉及单位犯罪和区分主从犯的案例。具有代表性的案例如下：
表3 期货场外配资非法经营有罪类案检索表
二、场外配资非法经营案的六大有效辩点
笔者结合检索和亲办案件的情况，归纳总结了场外配资非法经营案的六大有效辩点，关于自首、立功和退赃等法定或酌定情节不再累述。
（一）罪与非罪之辩
1.证券场外配资非法经营案有明确的前置法和刑法规定
如表1中所提，因《证券法》第一百二十条第四款：“除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务”以及《刑法》第二百二十五条的第（三）项：“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的……”，所以，证券场外配资非法经营入罪已有明确的前置法和刑法条文予以规制，对涉案当事人基本没有无罪辩护空间，当然，案情特殊或对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员以外的人员仍可做无罪辩护。
2.期货场外配资非法经营案前置法规定不明确，存有无罪辩护空间
期货场外配资非法经营案涉及的规范主要是证监会2011年7月5日颁布的《关于防范期货配资业务风险的通知》以及国务院在2017年3月修订实施的《期货交易管理条例》。但二者是否能够作为认定期货场外配资行为“违反国家规定”的前置法值得讨论。
《关于防范期货配资业务风险的通知》属于部门规章，不属于《刑法》第九十六条规定的“国家规定”；《期货交易管理条例》虽为国务院制定的行政法规，其第十七条也规定“期货公司业务实行许可制度”以及期货业务包括“期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务”等，但期货配资业务是否属于其规定的业务类型尚有争议。例如：南通市通州区人民检察院的张建兵和杨建新两位检察官认为：“因期货配资业务不属于‘期货经纪业务、期货投资咨询业务及证监会规定的其他证券业务’等期货业务，因而不是‘擅自从事期货业务’行为，也不适用期货业务许可制度。”（参见张建兵、杨建新：《期货配资行为并非必然构成非法经营罪》，《经济刑法（第22辑）》，上海社会科学院出版社，2023年2月版，第235页）也就是说，现有的国家规定中并没有明文规定期货配资属于应当经有关国家部门批准才能从事的期货业务。所以，期货配资业务因缺乏明确的前置法规定，辩护律师可综合案件情况并审时度势作无罪辩护。
（二）单位犯罪之辩
该类案件通常涉及公司企业，因而存在是否成立单位犯罪的可能。如涉案单位系个人为实施犯罪而设立，或者设立后以实施犯罪为主要活动的，不符合司法解释有关单位犯罪认定的标准，不宜认定为单位犯罪；由于立法和司法实践中，单位犯罪相较于自然人犯罪量刑区别较大，案件是否成立单位犯罪也是重要的辩点。若成立单位犯罪，则需认定涉案人员是否属于单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。不属于上述两类且与单位没有构成共同犯罪的单位人员不应作入罪处理。
（三）共同犯罪中主从犯之辩
此类案件的涉案人员可能较多，因而可能存在共同犯罪的情形。如何认定涉案人员在共同犯罪中的地位，这就要结合案件情况，从涉案人员对于场外配资行为的发起、经营过程是否起到决定性作用及获利多少进行认定，而不能简单以涉案人员涉嫌的非法经营数额或违法所得的大小简单认定主从犯。针对仅提供资金、不掌握业务决策权（如不能决定是否开展配资业务、不能决定配资杠杆、不能决定收益比例或分成比例等经营关键环节）以及违法所得较少的涉案人员，一般应认定为从犯更为适宜。
（四）非法经营数额之辩
1.目前唯一的入库案例中非法经营数额的认定模式不具有普适性
值得注意的是，表3所列的入库案例“尹某某等非法经营案”（入库编号：2023-03-1-169-002），其裁判要旨认为“非法经营证券业务的经营数额，应以委托交易金额即投资人投入的本金加配资认定”，据此，法院以委托交易总额9962万元分别重判二被告人12年和11年有期徒刑。这里就涉及如何参考入库案例的问题。2025年最高法张军院长作的《最高人民法院工作报告》中提及：“高标准建设人民法院案例库，入库案例4700余件，对常见罪名和案由实现全覆盖，成为法官裁判重要参考”。张军院长的用词是“重要参考”而非“适用”，意味着地方法院可以根据个案的具体情况来决定是否适用。针对一般的场外配资案件，有两点不应适用该入库案例认定方式的理由：
第一，该入库案例的案件事实不同于一般的场外配资非法经营案件。案例中尹某某主要实施的是配资后代客户炒股，其不仅通过配资行为牟利，还有代为炒股的行为。而单纯的场外配资仅提供资金和管控资金风险的渠道（如自有账户、分仓软件创设的子账户等等），实际的交易操作由客户完成或虽由涉案人员操作但实际听从客户指令，配资方仅在强制平仓时介入，不会控制交易细节。
第二，该入库案例于2021年8月经二审裁定驳回上诉后生效，直到2024年2月20日才入库，但2024年2月20日后仍有上海、江苏等地法院的十余起类案采取了只以保证金数额或违法所得数额的认定标准，因此，该入库案例显然没有被相关司法机关机械适用。
2.最高检对非法经营数额认定的最新“答案”
2025年12月16日和2026年1月6日，最高人民检察院的微信公众号接连推送两篇名为“‘借钱炒股’赚利息，470亿场外配资黑幕被撕开”和“用5000元低廉成本撬动4.37亿非法交易，新型金融犯罪团伙落网”的两篇案例报道回应了上述问题。这两个案件均以保证金（入金）金额认定非法经营数额。
3.以保证金或违法所得认定非法经营数额
首先，保证金能体现非法经营活动的本质与规模，客户缴纳的保证金是配资方从事非法业务的前提和基础，也是其经营活动的直接对象；其次，从行为的可罚性角度来看，配资资金在配资方实控的账户上进行交易属于正常的证券和期货交易范畴，不具有可罚性，如（2021）沪0115刑初1126号判决书中就将被告单位员工自行入金配资炒股的金额从非法经营数额中剔除；最后，从查清非法经营数额可操作性来看，保证金因有明确的银行转账记录、合同约定等客观证据予以证明，所以其数额易于查证，且可以避免因计算方法（如何剔除重复资金等）可能产生的争议，标准相对统一、客观。
笔者在检索中发现，270余起案件中还有多起案件是以违法所得认定非法经营数额。因违法所得数额通常较之于保证金更小，辩护人可在案件无法查清保证金数额或者案情特殊的情况下，争取以违法所得认定非法经营数额，为当事人争取更优结果。
（五）自由刑之辩
1.可以保证金或违法所得为基础，结合具体量刑情节进行全方位的量刑辩护
前述表格涉及的9个有罪案例中，量刑从适用缓刑、实刑1年4个月至12年不等，其中，这些案件都是在法院所认定的非法经营数额的基础上，因被告人具有自首、立功等情形，分别予以调整，最终确定宣告刑。辩护律师应当注意案件中当事人是否符合适用缓刑条件，如笔者亲办的表3案例6中，公安机关以所有账户中的期货交易进出流水总额3446亿元作为非法经营数额移送审查起诉。按此金额，再按照江苏省检法制定的《〈关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）〉实施细则（试行）》的规定测算刑期数值约为3838年，测算公式如下：
根据《刑法》的规定，该案当事人宣告刑可能为10到15年有期徒刑。笔者不认可起诉意见书中天文数字般的非法经营数额，为此，前后向检法提交6份无罪并兼顾量刑的辩护意见，最终，检察院和法院以违法所得585万元认定非法经营数额。在法院审理阶段，笔者代理的被告人承某通过立功，争取到减轻情节，最终获得缓刑的适用。
2.省级检法《实施细则》中越权规定的“情节特别严重”认定标准没有法律依据
笔者在办理场外配资案件过程中发现，已有部分省级检法依据《最高人民法院、最高人民检察院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》的内容出台了相关《实施细则》（经常被业内称为“地方粮票”，目前笔者已检索到江苏、江西、广西、四川和福建制定的地方司法文件），其中规定了“情节特别严重”的具体数额，即非法经营数额500万元以上或者违法所得50万元以上。这一数额实际是以2022年4月6日颁布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“《追诉标准（二）》”）第七十一条第（二）项里“非法经营证券、期货、保险业务”的追诉标准即“非法经营数额100万元以上或者违法所得10万元以上”的五倍计算得出。
笔者认为，上述《实施细则》的有关内容不能适用，主要在于：《实施细则》不是由法定的司法解释主体也即两高制定，也未经向全国人大常委会备案的法定程序，其不是司法解释；《实施细则》不应在没有立法和司法解释规定的情况下作越权规定，即使该数额以《追诉标准（二）》的内容为基础计算得出，但最高法并未参与制定该司法解释，这一数额能否科学、合理地反映场外配资案的社会危害性，进而符合罪责刑相适应原则值得商榷。金融案件本身就有资金密集和高杠杆等特征，金融类非法经营案较之其他非法经营案件涉案数额往往要大得多，最高法参与制定的司法解释对一些金融类非法经营案 “情节严重”和“情节特别严重”的数额标准规定得都比较高，如：非法从事资金支付结算的情节严重标准为“非法经营数额500万元以上”和情节特别严重标准为“非法经营数额2500万元以上”，非法放贷的情节严重标准为“个人非法放贷累计200万元以上或者单位非法放贷数额累计1000万元以上”和情节特别严重标准为“个人非法放贷累计1000万元以上或者单位非法放贷数额累计5000万元以上”，如今后两高制定场外配资非法经营案“情节严重”以及“情节特别严重”标准的司法解释，也可参考前述金融类非法经营案的标准，现仅有最高检和公安部参与制定的《追诉标准（二）》以及地方检法颁布的《实施细则》规定的数额明显偏低，会导致行刑衔接不平衡以及量刑畸重的问题产生。因此，针对省级检法制定的《实施细则》中不合法、不合理的内容，辩护律师应当敢于提出不应适用的辩护意见。
（六）罚金刑之辩
尽管《刑法》第二百二十五条规定非法经营罪的罚金可以是违法所得的1至5倍，但辩护人经检索发现，罚金数额通常为非法经营数额的0.1倍-0.15倍或者违法所得的1倍左右。因此，辩护人应当结合案件的社会危害性和特殊性，通过案例检索为当事人争取最为适当的罚金刑。同时，成立单位犯罪情形时做到单位与涉案个人的罚金总额不应超过全案违法所得总额，从而避免罚金刑在单位与涉案人员之间重复处罚的问题。
综上，场外配资案件可通过以上六大辩点并结合具体案情及自首、立功和退赃等常规辩点展开辩护，为当事人争取最优结果，实现有效辩护。正如笔者正在办理的一起证券场外配资非法经营二审案件，一审法院以当事人Y参与配资的保证金和配资金额的总额也即委托交易总额1000万元认定其非法经营数额，并依据当地省级《实施细则》的规定认为其属于情节特别严重，判处Y五年有期徒刑并处罚金二十五万元。笔者在二审庭审发表辩护词时就应用了本文所列六大辩点中的三大辩点，认为一审法院没有以保证金认定非法经营数额和没有认定A属于从犯两方面属于事实认定错误，以《实施细则》规定的“非法经营数额500万元以上”认定情节特别严重属于法律适用错误。二审出庭的检察官庭审时也明确Y的非法经营数额为1000万元但不属于情节特别严重。辩护人坚持应改判Y三年以下有期徒刑并适用缓刑，目前该案正在等待二审公正判决。
三、立法与司法展望
面对场外配资非法经营案件的现状，笔者呼吁，立法应尽快明确对期货场外配资行为罪与非罪的规制；两高应在充分调研后发布司法解释确认非法经营数额的认定标准，及时发布更具普适性的入库案例，以便明确数额认定和统一量刑规范；针对场外配资非法经营行为这类社会危害性相对有限的行政犯，应优先以行政法处置，在情节严重确需追究刑事责任时也应轻缓量刑。
