《和谐社会与刑事辩护研讨会暨全国律协刑事业务委员会二00八年年会》的报告
（薛火根律师根据会议记录整理）
一、前言
构建和谐社会是当今社会的主题，律师参与刑事辩护对我国构建和谐社会有着十分重大的意义。为此，全国律协刑事业务委员会联合法制日报社，邀请司法部副部长赵大程、最高人民法院副院长张军、最高人民检察院副检察长朱孝清、刑事法律专家陈兴良、张明楷、樊崇义、谢望原等，于2008年1月26日至28日在北京召开和谐社会与刑事辩护研讨会，会议由刑事业务委员会主任田文昌主持，中加刑事辩护合作项目的加拿大律师协会相关官员及律师也参加了会议。
二、《律师法》关于刑事辩护的新规定与《刑诉法》的冲突和衔接
主持人：李贵方（全国律协刑委会副主任）
1、修改后的律师法关于刑事辩护的新规定
⑴是为解决律师执业“三难”问题，对律师参加诉讼尤其是刑事诉讼享有的会见权、阅卷权、调查取证权，相对现行《律师法》，从操作层面作出更为细化的规定，并补充了一些新的制度措施。如，律师“有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况”，“律师会见犯罪嫌疑人，不被监听”。
⑵是为保障律师依法、充分行使执业权利，修改后的《律师法》有条件地赋予了律师法庭言论责任豁免权和举报作证义务豁免权，使其权利体系更趋符合律师职业的特殊属性及功能定位。
⑶是为了加强对诉讼律师人身权利的保障及对公权机关滥用权利的制约，规定律师在参加诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的24小时内通知其所在的律师事务所以及所属的律师协会。
上述修改、补充的内容，必将对保障律师依法执业起到积极作用。但要真正付诸实施，还需要司法机关，包括刑事诉讼中的公诉机关、侦察机关及执行机关的配合，需要广大当事人及全社会的理解与支持，同时还要求进一步强化律师执业自律，防止将执业权利变成徇私枉法的工具。还需要说明的是，受现行上位法的制约，此次对《律师法》有关律师执业权利及保障措施内容的修改、补充，离广大律师和社会的预期还有一定差距。要实现构建完备的律师执业权利体系及其保障机制的目标，还需要广大律师不懈努力、积极作为，才能逐步实现。
2、张军（最高院副院长）
70%的死刑案件和未成年犯罪案件由全国律师通过法律援助来完成的，在此深表感谢。
⑴“法律的最佳状态是当事人不再需要她”，“徒法不足以自行”，检法司的执业目标完全一致，帮助法官正确办案。
⑵律师应充分运用法律智慧、执业智慧和律师的软实力。通过律师的宏观和微观的努力完善法律（如律师法得以顺利修改）。软实力指精深的专业水平，严勤慎密的工作作风，行业内外良好的口碑，丰富的人格魅力和人脉关系……
⑶转变观念，促进社会和谐和进步（如刑事和解）。
有些律师没考虑公诉意见，办案时你诉你的，我辩我的，没站在公诉人和法官的立场考虑法律，考虑被害方的感受，这种辩护的社会效果不好，这样不利于罪犯的改造，不利于社会和谐，有些案件可能对被告人的本次辩护成功，但后该犯又犯下更重的罪行，我认为这不是一个值得尊敬，也不是一个负责任的律师所为。任何国家的法律都要追求公平正义和社会和谐，律师更应站在一定的高度去普及法律，追求公平正义，追求社会和谐。
3、陈国庆（最高检察院研究室主任）
顾永忠（全国律协刑事业务委员会副主任）
⑴律师法与刑诉法效力冲突的担忧：
律师法的修改总体与刑诉法是一致的，但有差异。刑诉法是基本法，由全国人大3000多名代表全国工农通过的，而律师法只是人大闭会期间由常委会通过的，因此效力显然是刑诉法要高。而律师法又是新法优于旧法，基本内容就是对刑诉法的修改。为了追求一个和谐的诉讼环境，可通过修改刑诉法或搞一个人大修正案，也可由公检法司几部门联合发文，搞一个贯彻律师法的暂行解释，否则6月份时律师法的执行肯定有问题，已有个别部门在喝着要废除律师法，虽然还没实施！
基本不冲突，但具体操作程序有冲突，如会见、阅卷、调查取征等问题确有冲突。不一致要通过刑诉法的修改来调整，全国人大常委会2个月开一次例会，2月份肯定要为两会作准备，4月份可通过一个人大修正案来解决执行中将会遇到的问题。
⑵刑诉法在修改时内容上应与律师法统一。
阅卷权中有关材料与全部材料的差异应明确统一。
辩护人的职责，刑诉法35条只是赋予被告人或律师实体辩护的权利，应增加程序公正辩护的内容。
三、刑事诈骗犯罪与民事欺诈行为的界定。
主持人：韩嘉毅（全国律协刑委会秘书长）
1、谢望原（中国人民大学教授）
我国刑事法律规定某人要构成诈骗犯罪必须具备犯罪的四个构成要件，若不符合则按民事欺诈处理。若受害人违反生活常识而被骗，如某人冒充已去世的彭德怀讲“国外有大量民族资产，要融资后才能赎回”，结果受害人被骗20万元，这在我国可定诈骗罪，但在德国法律却认为受害人应自负其责。如广州的许霆涉嫌盗窃案，类似情况在澳大利亚的法律则认为构成诈骗罪，因为ATM机就代表银行职员
2、陈兴良（北京大学法学院教授）
诈骗犯罪与民事欺诈的区分确实值得讨论，社会公众与法律专业人士认知上的差异就更明显了。
刑事诈骗犯罪的特征应为加害人与受害人互动才构成，必须考虑受害人的认知，机器和无行为能力人的受害方不构成诈骗罪的受害人，而应定盗窃罪。
民事欺诈行为的特征是行为人有虚假陈述，经过经济活动谋取不当利益，民事欺诈行为实际有些也构成犯罪，如虚报注册资本罪，走私罪等，并不一定构成诈骗罪。
诈骗罪与民事欺诈行为的区分在古罗马法中认为侵权行为中的欺诈因具有直接占有他人财物的故意，因此应定诈骗犯罪。而在法律行为制度中的欺诈因具有谋取非法利益的主观故意，因此应定民事欺诈。
3、张明楷（清华大学法学院教授）
此类案件要分清欺诈的严重程度，如买房、买股票商家都可能有虚构事实的成份，但很难说构成诈骗罪；要分清在何种场所进行的行为，如古玩市场就是有钱人互相欺骗和无钱人冒险的场所；要分清受害人有无财产损失，受害人参与该行为的目的是什么。一般情况下此类案件是先刑后民，但我建议应可边刑边民，现实中所谓的受害人往往会动用公权力来侵害他人的权利，往往某人因涉嫌诈骗罪而被追诉，关押几年后又因不构成犯罪而释放，造成人身自由及财产的极大损失，使公民对司法公正失去信心，这是值得我们反思的。
四、律师豁免权、保密义务及嫌疑人对案件的知情权。
主持人：翟建（全国律协刑委会副主任）
1、田文昌（全国律协刑委会主任、北京京都律师事务所主任）
⑴律师的豁免权和保密义务，嫌疑人对案件的知情权。
被告人有无权利看到案卷内容，庭前能否核对证据，有些律师因此而被追诉。
理论明确，辩护权来自于被告人的委托，律师当然有向被告人披露的权利，否则怎么决定辩护方向。
⑵律师违法首先追究违纪和行政责任，严重才追究刑事责任。时间应在承办案件审判生效后再追究，不应由原办案单位办理，避免职业报复。
2、祝二军（最高院研究室处长）
卞建林（中国政法大学教授）
言论豁免权不能局限于法庭，应扩大到履行职务的所有言论，也应包括提供的材料。
保密范围为国家秘密，商业秘密及当事人不愿公开的秘密，但严重危害社会公共安全罪中48个罪名并要判5年以上刑期及危害国家安全罪中18个罪名都不在保密范围内，这就是国家利益大于个人利益，象克林顿拉链门事件中美国公民还认为克林顿是一个好总统，只是有点花心而已！
3、加方代表（加拿大律师协会中加刑事辩护合作项目相关律师）
在加拿大刑辩律师如何帮助自己的当事人？
忠实当事人，披露信息应经当事人同意，刑辩律师应遵守执业底线，不应与当事人合作妨碍司法和侵犯社会利益。
五、死刑复核程序与死刑辩护
主持人：汤忠赞（全国律协刑委会副主任）
1、李贵方（全国律协刑委会副主任）
⑴死刑案件的辩护不是指一审判刑后的辩护，而是指一审可能判处死刑的案件从公、检、法程序开始就进行的辩护。
⑵手机短信公安侦查机关都要调查，因信息年代，很多公安侦查机关不重视。
（3）死刑案件的辩护建议：①重点是死刑立即执行的情况，“一审是基础，二审是关键”。②死刑案件辩护律师的资格要求。③最少会见1-2次。④阅卷的要求，提交书面辩护意见。⑤调查取证：能调查、自行调查；请求司法机关调查；反馈给当事人。⑥当事人否认，不能作罪轻辩护。⑦免除死刑的情节充分注意，受害人和解。
（4）复核程序：作为律师可交辩护词，约见法官。不是一个独立的程序，要否指定，二审律师可会见，所委托律师会见及阅卷，申请调查权不明确。
2、耿景仪（最高人民法院刑四庭副庭长）
⑴死刑复核收归最高院一年来的情况。
《复核程序规定》只分核准与不核准，不能直接改判。两审终审制，不可直接改判。无控辩开庭也违法，通过核准程序可提醒省高院慎用死刑。两罪死刑和多名被告死刑，可改判核准。不核准死刑的可发回一审或二审，并附详细的理由，不能再判死刑送上来。
最高院内部由三名法官采用书面审查与提审相结合的办法来复核案件，承办法官及合议庭成员交叉阅卷，独立提交书面意见再合议。写审查报告时列证据一组组的，看哪组证据能证明何事实。相关部门正在会商，公、检、法、司四机关联合出台《办理死刑案件的意见》和司法部与最高院的《如何提高死刑辩护质量的意见》。
要点：阅卷会见被告人没根据，核准程序不是独立的二审终审制中的诉讼程序，可重新委托辩护人，法律不禁止，可提出会见法官和提出书面意见和证据（两法官）。
“一审是基础，二审是关键”，应尽早收集证据。
⑵刑事辩护律师应注意的问题。
冤错案的发生与公检法司都有关，法官应多听不同的声音。我感觉问题所在：
①刑辩律师的责任感不够，特别是法援案件。不会见或开庭前才会见，没书面辩护意见，没办理过刑案……
②刑事律师应熟悉死刑辩护方面的相关法律法规意见等
a、2007年1月22日《最高院关于复核死刑案件若干问题的规定》、法发［2007］11号公检法司四家联合印发《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。
b、2008年1月18日公检法三家下发了《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》，现在市场上什么都有假，毒品也做假，该规定明确可能判处死刑的毒品犯罪案件，毒品鉴定结论中应有含量鉴定的结论，不能单纯看数量来判死刑。
c、对客观物证应正确认识，鉴定结论，提取笔录没有。现场勘察没有血迹。
d、鉴定要两人有资格，客观物证收集后做鉴定否？
e、买了人家血衣，捡了别人的鞋，也听到杀人案的过程，后真凶出现才避免冤案。
f、侦查阶段录音录象要审查。
g、重视死刑相关法定情节的辩护，出三个18岁以上年龄证明的不准核，为何？万一该案其父母或同村人又讲不满怎么办？兄弟残杀，没核准；民事赔偿到位和受害人有过错的不核准。
3、林维（中国青年政治学院教授）
以学习态度来参与，复核还是一个程序，当事人当然有权享受最好的辩护，提高审判质量，应有多方面的观点，我们应争取这种权利。
4、发问
律师提问：死刑复核程序中信息不对称，我们不知材料往哪里寄，不知找谁，最高院刑庭有那么多庭，不核准也不清楚已经回省里了。
耿庭长：①把信寄到最高院就行了，几个庭管辖会变。②约见法官难，有对外公开的电话。③裁判文书（各庭不能打听）到省院会反馈给律师的。
五、田文昌主任总结
1、①律协最高规格的研讨会。②程序与实体都兼顾。③理论与实践相结合。④既有交流又有交锋，促进法律共同体的建立，表面受益是律师，实质是公检法司理论研究者和当事人都有收益。200余人不够！媒体呼吁。人们有误解是正常，任何事物发展不能超越国情，我们大家努力尽量把和谐的刑辩环境早日建成。
2、司法改革带来了律师法的修改，但还有律师不满意，其实是不了解情况，总太满意就出不来了。有些部门提出律师法违宪，应当立即修改或废除。刑诉法或刑法出来时（刑法306条只针对我们律师，世界上没有的）。我们骂，他们笑，今天是他们骂，我们在笑，因此要认清形势，全国人大法工委在修改律师法的理由中明确“就是对刑诉法的修改内容”，因此律师法不会被废掉的！因此我希望全国律协刑事业务委员会的委员要在贯彻律师法，修改刑诉法和刑法时鼓与呼，尽快改善我国刑事诉讼现存的问题，真正做到保护人权与打击犯罪相统一，使和谐社会更和谐！
六、刑委会二00七年年会（略）
